Konkurrenzschutz im Gewerbemietrecht: Bäckerei im Center rechtfertigt keine Kündigung

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Weiden i.d. OPf. vom 10.07.2023, Az. 15 O 362/22, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier Kündigungen vom 12.07.2021 bezüglich zweier Gewerberaummietverträge im B. Center (B.C.) in Weiden in der Oberpfalz und widerklagend um Zahlung der nicht geleisteten Mieten.

1).

Die Klägerin mietete mit Vertrag vom 20.09.2018 von der Beklagten zum einen eine im Untergeschoss des B.C. gelegene Fläche von ca. 84 m² mit der Bezeichnung MG U1.S.16.00 zuzüglich anteiliger kalkulatorischer ca. 27,36 m² Kundensitzfläche in der Mall (sog. Food Court) zur Nutzung als Bistro mit dem Namen „Bistro“. Weiterhin mietete sie mit Vertrag vom selben Tag eine Fläche von ca. 140 m² im 1. Obergeschoss mit der Bezeichnung MG O1.S.11.00 zur Nutzung als Eiscafé der Marke „G.“ (K1 und K2).

Unter § 3 „Betriebspflicht, Konkurrenzschutz“ ist in beiden Verträgen nachfolgendes geregelt:

㤠3.3

Der Vermieter übernimmt keine Haftung dafür, dass in dem Einkaufs- und Dienstleistungszentrum bestimmte Mieter oder Branchen vertreten oder nicht vertreten sind. Der dem Mietvertrag anliegende Lageplanausschnitt (Anlage 1.1a) enthält insofern keine verbindlichen Angaben zu den übrigen Betreibern oder Branchen. Die Aufteilung und Anordnung. der übrigen, Mietflächen sowie ihre Sortimentsbelegung sind unverbindlich und können sich weiteren Planungs- und Bauablauf bzw. im Laufe der Mietzeit ändern. Der Mieter nimmt zur Kenntnis, dass nicht alle Verträge der im Einkaufs-und Dienstleistungszentrum vertretenen Betreiber die gleiche Laufzeit haben. Aus der Beendigung anderer Mietverhältnisse kann der Mieter keine Rechte herleiten. Nicht erfüllte Gewinnerwartungen sowie Erwartungen an die besondere Attraktivität oder den Vermietungsstand im Einkaufs- und Dienstleistungszentrum fallen ausschließlich in den Risikobereich des Mieters. Jegliche diesbezügliche Haftung des Vermieters wird ausgeschlossen, es sei denn, dass der Vermieter insoweit vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat.

§ 3.4

Die Betriebspflicht des Mieters ist ein wesentlicher Bestandteil dieses Vertrages. Der Mieter ist verpflichtet, die Mietfläche während der gesamten Mietzeit seiner Zweckbestimmung entsprechend ununterbrochen zu nutzen, offen zu halten und während der Kern- und Sonderöffnungszeiten (siehe nachfolgend lit a) und b) vertragsgemäß zu betreiben. Er wird die Mietfläche weder ganz noch teilweise ungenutzt oder leer stehen lassen und das für seine Geschäftsart übliche Warensortiment vorrätig halten. Der Mieter kann sich zur Begründung eines Rechts, seine Betriebspflicht nicht einzuhalten, nicht auf abweichendes Verhalten einzelner anderer Mieter berufen. Auf § 15 dieses Vertrages wird ausdrücklich hingewiesen. Auch die zeitweise Schließung aus Anlässen wie Mittagspausen, Betriebsferien, Ruhetagen oder ähnlichem ist ohne vorherige Zustimmung des Vermieters nicht zulässig, ausgenommen hiervon ist eine möglichst kurz zu haltende Schließung von maximal 3 (drei) Tagen pro Jahr zur Vornahme von Schönheitsreparaturen o.ä.. Die Schönheitsreparaturen sind grundsätzlich außerhalb der Öffnungszeiten im Sinne dieses § 3.3 vorzunehmen. Der Mieter ist darüber hinaus berechtigt, seinen Mietgegenstand an einem Tag im Kalenderjahr für Inventurzwecke zu schließen. Eine Schließung des Mietgegenstandes gemäß diesem Absatz ist mit der Centerverwaltung mit einem Vorlauf von mindestens 4 (vier) Wochen abzustimmen.

a) Die Kernöffnungszeiten sind …

b) Sonderöffnungszeiten sind …

c) …“

In § 3.5 ist für den Fall der Nichteinhaltung der Öffnungspflicht eine Vertragsstrafe geregelt. In § 3.1 heißt es:

„Die Vertragsschließenden sind sich darüber einig, dass der Mieter für die Dauer des Mietverhältnisses keinen Konkurrenz oder Sortimentsschutz irgendwelcher Art für sich in Anspruch nehmen kann.

Dem Mieter ist es untersagt, während der Laufzeit des Mietvertrages direkt oder indirekt in einem Umkreis von 500 m um das Einkaufs- und Dienstleistungszentrum ein seinem Geschäft im Einkaufs- und Dienstleistungszentrum gleichartiges oder ähnliches Geschäft zu eröffnen und/oder zu betreiben bzw. sich an einem solchen Geschäft zu beteiligen.

Dem Mieter ist es untersagt, für einen Zeitraum von 6 (sechs) Monaten nach Beendigung des Mietvertrages direkt oder indirekt in einem Umkreis von 500 m um das Einkaufs- und Dienstleistungszentrum ein seinem Geschäft im Einkaufs- und Dienstleistungszentrum gleichartiges oder ähnliches Geschäft zu eröffnen und/oder zu betreiben bzw. sich an einem solchen Geschäft zu beteiligen.“

Zwei Wochen vor Fertigstellung des Bauvorhabens begann die Bäckerei S. mit dem Ausbau der Mietfläche am Eingang des Centers.

Mit Schreiben vom 12.07.2021 erklärte die Klägerin die fristlose Kündigung bezüglich der Fläche im Untergeschoss. Mit Schreiben vom selben Tag erklärte sie‚ die Kündigung der Fläche im ersten Obergeschoss mit Wirkung zum 31.12.2021.

Die Klägerin hat die Mieten von April 2020 bis November 2022 und Nebenkostenvorauszahlungen von Januar 2022 bis November 2022 nicht geleistet.

2)

Die Klägerin behauptete erstinstanzlich, dass sie sich vor Beginn der Mietverhältnisse mehrmals bei der Beklagten dahingehend erkundigt hätte, ob es einen Bäcker im B.C. geben werde. Dies sei von der Beklagten bzw. deren Vertreter zu jeder Zeit verneint worden. Die Backerei S. würde Speisen und Getränke anbieten, welche die Klägerin in ihrem Bistro und in ihrer Eisdiele ebenfalls anbieten würde, sodass aufgrund der Überschneidung des Sortiments eine direkte Konkurrenzsituation vorliegen würde. Aufgrund dessen hatte die Eisdiele „G.“ eine Umsatzeinbuße von ca. 422,00 € pro Tag und das Bistro „Bistro“ eine Einbuße von ca. 233,00 € pro Tag zu verzeichnen.

Die Kombination von vertraglicher Betriebspflicht mit Sortimentsbindung und Ausschluss des Konkurrenzschutzes benachteilige die Klägerin unangemessen, sodass diese Klauseln unwirksam seien. Die Beklagte hatte demnach wissentlich eine Konkurrenzsituation im Einkaufszentrum geschaffen und ihre Pflicht zur Beseitigung dieser Konkurrenzsituation verletzt.

3)

Die Beklagte behauptete, dass von ihrer Seite aus zu keinem Zeitpunkt Zusicherungen bezüglich einer möglicherweise entstehenden Bäckerei getätigt worden seien. Es bestünde auch weder eine Konkurrenzsituation noch eine Sortimentsüberschneidung. Es fehle auch an einer Abmahnung.

Die Klägerin habe die Mietflächen trotz Kündigung weitergenutzt, sodass der Anspruch auf die Miete jedenfalls aus § 546a BGB folge.

4)

Die Klägerin beruft sich insoweit auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Verletzung der Konkurrenzschutzpflicht. Infolge Ausübung des Vermieterpfandrechts sei sie überdies nicht berechtigt gewesen, die Räumlichkeiten zu räumen.

5)

Das Landgericht hat keinen Beweis erhoben. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der in der ersten Instanz gestellten Anträge wird auf die tatsachlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).

6)

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und auf die Widerklage hin die Klägerin antragsgemäß zur Zahlung der Mieten samt Verzugszinsen für beide Objekte verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des BGH der Ausschluss des Konkurrenzschutzes nur dann unwirksam sei, wenn gleichzeitig eine enge Sortimentsbindungsklausel vereinbart sei. Eine solch strenge bzw. enge Sortimentsbindungsklausel liege hier aber nicht vor. In einer solchen Konstellation habe der BGH aber bereits die Wirksamkeit einer Klausel zum Ausschluss der Konkurrenzpflicht bestätigt. Bzgl. des Bistros sei ausweislich § 2.2 des Mietvertrages: ein „Gastronomiebetrieb moderner Ausprägung mit deutschem Speiseangebot“ vertraglich fixiert. Das lasse als sog. Sortiment eine Vielzahl von Speisen zu, welches sich auch vom Angebot einer typischen Bäckerei unterscheide. Gleiches gelte für die Eisdiele. Dort sei als Zweckbestimmung in § 2.2 festgehalten: „Betrieb eines Eis-Cafés als Franchisenehmer für das Konzept und unter der Bezeichnung G.“. Hier werde eine Sortimentsbindung nur vom Franchisegeber vorgegeben. Jedenfalls liege keine enge Sortimentsbindung vor.

Aber auch bei Annahme einer Pflicht zum Schutz vor. Konkurrenz liege hier zu der Bäckerei keine Konkurrenzsituation vor. Denn bei einer Bäckerei wurden Backwaren zum Mitnehmen und nur ausnahmsweise zum Verzehr vor Ort angeboten werden. In einem auf deutsche Küche ausgerichteten Bistro würden aber warme Speisen zum typischen Verzehr vor Ort und ggf. zur. Mitnahme angeboten werden, wobei die Speisenauswahl sich i.d.R. sehr von der eines Bäckers unterscheide. Die Klägerin habe zwar das Sortiment der Bäckerei, nicht aber das eigene Sortiment des Bistros substantiiert dargestellt. Hinsichtlich der Eisdiele sei eine Überschneidung allenfalls an ausgewählten Tagen bzgl. des Angebots von Eiscafé und Kuchen denkbar. Das genüge aber nicht, da die Eisdiele ein gänzlich anderes Ambiente und mehr Auswahl anbiete.

Ob eine Abnahme entbehrlich oder erforderlich sei, müsse nicht entschieden werden.

Eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung scheide aus, weil eine Laufzeit .gemäß § 5.1 des Vertrages von zehn Jahren vereinbart worden sei.

Die Widerklage sei zulässig und begründet, weil die Beklagte von der Klägerin die vereinbarte Miete verlangen könne. Deren Höhe sei unstreitig.

7)

Mit ihrer Berufung macht die Klägerin geltend, durch die vertraglich fixierte Zweckbestimmung liege eine enge Sortimentsbeschränkung vor. Nachdem sich das Einkaufszentrum in Weiden befinde, sei bei dem Bistro das gastronomische Angebot auf bayerische Essgewohnheiten ausgerichtet. Angebote aus anderen Regionen Deutschlands seien nicht dem vertraglichen Zweck entsprechend. Auch bei dem Eiscafé sei das Sortiment beschränkt auf Eis in Waffeln und Bechern, Kuchen und Torten sowie Kaffee aller Art und anderer Getränke. Selbst wenn das Angebot durch den Franchisegeber vorgegeben werde, sei dies gerade aber vertraglich fixiert worden. Die Beklagte müsse sich daher eine Einschränkung. des Sortiments durch das Franchise zurechnen lassen.

Ferner liege auch eine Konkurrenzsituation vor. Denn die Bäckerei betreibe nicht nur den klassischen Backwarenhandel. Daran angeschlossen sei auch ein Café. Dort seien auch Sitzplätze zum Verzehr vor Ort vorhanden. Es würden auch ganze Gerichte angeboten werden (Frühstück und warmes Mittagessen).

Außerdem sei das rechtliche Gehör verletzt, weil die Richterin des Landgerichts den Eindruck bei der Klägerin erweckt habe, dass über die Konkurrenzsituation durch Zeugenvernehmung Beweis erhoben werden müsse. Außerdem sei auch kein Hinweis erteilt worden, dass die Klägerin nicht ausreichend substantiiert dargelegt habe. Sonst hätte die Klägerin ihr Einvernahme bzw. informatorische Anhörung im Termin angeboten. Auch auf die fehlende Speisekarte sei nicht hingewiesen worden. Zur Konkurrenzsituation sei Zeugenbeweis angeboten worden.

Auch die Widerklage sei nicht begründet. Der Klägerin stehe ein Zurückbehaltungsrecht zu, weil die Beklagte ihre Pflicht zur unbeschränkten Gebrauchsüberlassung verletze. Die Besucherzahl in der Eisdiele im 1. Obergeschoss sei nach wie vor äußerst gering. Die von der Beklagten suggerierten Umsätze seien seit November 2019 nicht erzielbar gewesen.

Außerdem habe das Landgericht Parteivortrag der Klägerin aus den Schriftsätzen vom 24.01.2023 und 02.05.2023 nicht ausreichend berücksichtigt. Dort sei die Konkurrenzsituation dargestellt worden. Das Landgericht habe hierüber keinen Beweis erhoben.

Die Klägerin beantragt:

I. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Weiden i. d. OPf. vom 10.07.2023, Az. 15 O 362/22, wird festgestellt, dass die Kündigung der Klägerin vom 12.07.2021 den zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrag über die Fläche MG U1.S.16.00 im B.C. in Weiden mit sofortiger Wirkung beendet hat.

II. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Weiden i. d. OPf. vom 10.07.2023, Az. 15 O 362/22, wird festgestellt, dass die Kündigung der Klägerin vom 12.07.2021 den zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrag über die Flache O1.S.11.00 im B.C. in Weiden zum 31.12.2021 beendet hat.

Ill. Die Widerklage wird abgewiesen.

8)

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat keine Aussicht auf Erfolg. Die Berufung ist offensichtlich unbegründet. Zur Begründung verweist der Senat zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung.

Zum Berufungsvorbringen ist wie folgt Stellung zu nehmen:

Zutreffend hat das Landgericht eine Unwirksamkeit der Betriebspflicht mit Sortimentsbindung und Ausschluss der Konkurrenzschutzpflicht abgelehnt. Weiterhin zutreffend hat es auch eine Konkurrenzsituation zwischen dem von der Klägerin betriebenen Bistro bzw. der Eisdiele einerseits und der Bäckerei mit Café andererseits abgelehnt.

1)

Aus der vertraglichen Überlassungspflicht gemäß § 535 Abs. 1 BGB folgt für den Vermieter von gewerblichen Flächen je nach Einzelfall die vertragsimmanente Pflicht zum Konkurrenzschutz (vgl. zum Ganzen Lützenkirchen in: Lützenkirchen, Mietrecht, 3 Aufl. 2021, § 535 BGB Rn. 1070ff). Grundsätzlich kann sich der Vermieter von einer solchen Konkurrenzschutzpflicht durch entsprechende vertragliche Vereinbarung – auch in AGB – freizeichnen (BGH, Urteil vom 3. März 2010 – XII ZR 131/08 – Rn. 14, juris),. Ebenso sind Klauseln zur Betriebspflicht eines Ladenlokals oder zur Sortimentsbindung – jeweils isoliert betrachtet – wirksam auch in AG vereinbar (BGH, Urteil vom 26. Februar 2020 – XII ZR 51/19 – Rn. 32, juris). Etwas anderes kann sich aber ergeben, wenn eine bestimmte Kombination dieser einzelnen Klauseln vorgenommen wird, insbesondere wenn eine enge Sortimentsbindung mit einer Betriebspflicht und einem Ausschluss des Konkurrenzschutzes vereinbart wird (BGH, a.a.O., Rn. 36). Bei Unwirksamkeit einer solchen Klausel und damit eines fortbestehenden vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes ist der Vermieter verpflichtet, keine in der näheren Nachbarschaft des Mieters gelegenen Räume an Konkurrenten zu vermieten oder selbst in Konkurrenz zum Mieter zu treten. Allerdings ist der Vermieter nicht gehalten, dem Mieter jeden fühlbaren oder unliebsamen Wettbewerb fernzuhalten. Vielmehr ist nach den Umständen des einzelnen Falles abzuwägen, inwieweit nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Belange der Parteien die Fernhaltung von Konkurrenz geboten ist (BGH, aaO, Rn. 37). Für den Umfang ist auf die jeweils berechtigte Verkehrserwartung abzustellen, wobei maßgeblich vor allem die Größe des jeweiligen Einkaufszentrums ist. Denn bei kleineren Zentren ist davon auszugehen, dass ein breit gefächertes Sortiment in dem Zentrum angeboten wird und dabei Sortimentsüberschneidungen eher vermieden werden, während dies bei größeren Einkaufszentren nicht der Fall ist (BGH, aaO, Rn. 38). Maßgeblich ist also das bei Vertragsschluss zugrunde gelegte Betriebskonzept. Soweit der Vermieter einerseits eine Betriebspflicht mit enger Sortimentsbindung vertraglich vereinbart, gleichzeitig aber einen Konkurrenzschutz ausschließt, nimmt er dem Mieter die Möglichkeit, auf eine Konkurrenzsituation durch Veränderung des Sortiments angemessen zu reagieren, um wiederum ausreichend Umsatz zu generieren, der ihm letztlich die Zahlung der Miete und die Erzielung eines ausreichenden Gewinns ermöglicht. Zwar ist auch ein gewisses Vermieterinteresse anzuerkennen, eine gewisse Konkurrenzsituation zur Steigerung der Kundenattraktivität herbeizuführen. Bezogen aber z.B. auf einen als „Food Court“ deklarierten Bereich eines Einkaufszentrums, in dem nur Gastronomiebetriebe angesiedelt sind, ist das Interesse des jeweiligen Mieters nach Abgrenzung durch individuelles Sortiment gleichwertig zum vorgenannten Vermieterinteresse (BGH, a.a.O., Rn. 42). Unwirksam ist aber nur eine solche Klausel, die eine strenge Sortimentsbindung vorsieht (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2021 – XII ZR 11/20 – Rn. 20, juris) Denn nur eine solche enge Sortimentsbindung führt dazu, dass der Mieter auf eine Konkurrenzsituation nicht mehr angemessen reagieren kann, weil er durch die mietvertraglich vorgegebene Sortimentsbindung zu stark eingeschränkt wird, um eine substantielle Veränderung des eigenen Angebots herbeizuführen. Verneint hat dies der BGH in zwei Fällen, in denen sich aus der Zweckbezeichnung („T.-Discount einschließlich der dazugehörenden Rand- und Nebensortimente“: BGH, Urteil vom 3. März 2010 – XII ZR 131/08 – Rn. 16; „Einzelhandelsgeschäft für den Verkauf von Fan-, Lizenz- und Geschenkartikel und Assessoires“: BGH, Urteil vom 6. Oktober 2021 – XII ZR 11/20 – Rn. 21, jeweils zitiert nach juris) keine hinreichende Sortimentsbindung herleiten ließ.

2)

Nachdem hier ein mehrgeschossiges Einkaufszentrum mit angeschlossenem Parkhaus Grundlage der Mietverträge war und das Bistro im Untergeschoss, die Eisdiele im ersten Obergeschoss gelegen war, ist von einem großen Einkaufszentrum in innerstädtischer Lage auszugehen. Das folgt schon aus den beiden Mietvertragen, wird im Übrigen aber von der Klägerin auch nicht in Abrede gestellt. Damit lag also gerade kein „kleines“ Einkaufszentrum vor, in welchem den Vermieter eine größere Pflicht zum Konkurrenzschutz durch breite Sortimentsfächerung treffen würde. Im Rahmen eines großen Einkaufszentrums sind gewisse Sortimentsüberschneidungen aber grds. hinzunehmen.

a.

In Bezug auf das Bistro ist nicht erkennbar, inwieweit hier eine enge Sortimentsbindung vorliegen soll. Richtig ist zwar, dass aus der Nutzung als Bistro mit dem Namen „Stadtkrug K.“ eine gewisse Festlegung auf eine deutsche Gastronomie von den Verkehrskreisen erwartet wird. Innerhalb dieses Sortiments welches der Senat als sehr groß und umfangreich ansieht, findet aber gerade keinerlei Festlegung statt. Entgegen der Berufung ist auch keine Eingrenzung auf gastronomische Produkte in Bayern oder der Oberpfalz vorgegeben. Die Bezeichnung ist – im Hinblick auf das Sortiment – eher vage und ungenau. Darüber hinaus bietet ein Bistro mit deutscher Küche diverse Möglichkeiten der Abgrenzung zu einem Angebot einer Bäckerei mit Café. Von verschiedenen Bratwurstsorten (Nürnberger, Thüringer, Currywurst etc.) über Wurstsalate (Bayerisch, Schweizer) und Frikadellen, Brathähnchen sowie Rind- und Schweinefleischgerichte, über Käsegerichte (Obazda Camembert) oder überbackene Speisen (Toast Hawaii etc.) ferner Würstchenarten (Wiener Würstchen, Weißwurst oder andere Sorten) sowie verschiedenste Schnitzelvariationen oder Bratenarten, außerdem Spätzle, Knödel, Kartoffelsalate oder Krautvariationen sowie diverse Eintopfvarianten (Linsen, Erbsen, etc) bietet auch die deutsche Küche – selbst in einem auf Laufkundschaft ausgerichteten Bistro – unterschiedlichste Möglichkeiten, das Sortiment neu-oder umzugestalten, um sich abzugrenzen oder individuelle Angebote zu unterbreiten. Selbst die von der Klägerin oft zitierte Leberkässemmel bietet neben der Art der Zubereitung und der Beilagen auch die Möglichkeit, durch kulinarische Individualität sich abzusetzen.

Die Klägerin zeigt weder erst- noch zweitinstanzlich auf, inwieweit ihr innerhalb dieses großen Sortiments eine Abwandlung, Veränderung oder Erweiterung unmöglich wäre. Denn sie legt noch nicht einmal ihr eigenes Sortiment näher dar. Für das Bistro wird an keiner Stelle dargestellt, welche Speisen und Getränke dort angeboten wurden. Nachdem aber, die Klägerin von Anfang an wusste, dass sie ihr Bistro in einem Food Court betreiben würde, somit mit der üblichen Konkurrenz durch andere Gastronomiebetriebe rechnen musste, deren Ausrichtung freilich auf nicht-deutsche Speisen gewährleistet sein dürfte, war ihr aber auch bekannt, dass sie zur Gewinnung von Kundschaft Produkte anbieten musste, die den Erwartungen der Gäste an deutsche Küche entsprechen mussten. Sie musste also grds. in der Lage sein, aus der großen Sortimentsvielfalt auszuwählen und bei Bedarf auch das Angebot zu variieren.

b.

Bezogen auf das Eiscafé bzw. die Eisdiele hatte die Klägerin zwar als Anlage K4 das eigene Sortiment dargestellt. Sie hatte auch stets behauptet, dass aus der Bindung an den Franchisegeber eine enge Sortimentsbindung folge. Die Beklagte hatte dies aber – zulässigerweise – mit Nichtwissen bestritten. Die Klägerin hatte in der Replik (dort S. 8, Bl. 39) lediglich pauschal behauptet, sie könne infolge der Franchise-Bindung ihr Sortiment nicht beliebig ändern. Zum einen war dieser Vortrag-schon nicht ausreichend substantiiert. Denn es wurde weder das Gesamtsortiment des Franchisegebers dargelegt, noch erläutert, inwieweit der Franchisegeber davon auch Abweichungen zuließ. Zum anderen wurde er auch nicht unter Beweis gestellt, sodass die Behauptung der Klägerin letztlich als unbewiesen anzusehen ist. Zu bedenken ist dabei auch, dass die Bezeichnung im Mietvertrag nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten auf die Vorgaben der Klägerin zurückzuführen war. Die Klägerin legte sich also – selbst und ohne Vorgabe der Beklagten – auf diesen Franchisegeber und damit auf dessen Sortiment fest. Auch wenn dies letztlich im Mietvertrag als Zweckbestimmung ausdrücklich vereinbart wurde, wurde dies nicht von der Beklagten vorgegeben bzw. von ihr gestellt im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Festlegung auf dieses Sortiment war damit schon gar nicht allgemeine Geschäftsbedingung.

Sofern aber zumindest die Zweckbestimmung einer „italienischen Eisdiele“ bzw. eines „italienischen Eiscafés“ vertraglich vorgegeben worden wäre, kann letztlich offenbleiben, ob darin eine strenge Sortimentsbindung vorgegeben wird. Denn letztlich liegt keine Konkurrenzsituation zur Stadtbäckerei vor.

3)

Unterstellt, die vertragsimmanente Konkurrenzschutzpflicht würde doch bestehen, so ist der Vermieter allerdings nicht gehalten, seinem Mieter jeden fühlbaren oder unliebsamen Wettbewerb fernzuhalten. Vielmehr ist nach den Umständen des Einzelfalles abzuwägen, inwieweit nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Belange der Mietvertragsparteien die Fernhaltung von Konkurrenz geboten ist (BGH, Urteil vom 24. Januar 1979 – VIII ZR 56/78, juris) Der Konkurrenzschutz bezieht sich dabei nicht auf jeden angebotenen Artikel, sondern den Kern der Angebotspalette, die sog. Hauptartikel. Hauptartikel sind nur solche Waren, die den Stil des Geschäfts bestimmen und dem Geschäft das Gepräge geben (BGH; Urteil vom 3. Juli 1985 – VIII ZR 128/84 – Rn. 28, juris) Notwendig ist es dafür, dass die Produkte in einer Vielfalt, Auswahlmöglichkeit, Geschlossenheit und Übersichtlichkeit dargeboten werden, die dem Angebot eines Fachgeschäftes entsprechen, weil der Zweck und das Gepräge des Geschäfts von Waren dieser Art zumindest mitbestimmt wird. Eine solche Überschneidung von Hauptartikeln wurde beispielsweise angenommen zwischen einer Bäckerei und einem Betreiber eines Fastfood-Restaurants („Subway“) hinsichtlich des Verkaufs von Sandwiches (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. November 2009 – I-24 U 61/09, juris) Eine Konkurrenzschutzlage besteht aber nicht schon dann, wenn der Absatz von Hauptartikeln des Mieters durch ein Konkurrenzangebot von Nebenartikeln tangiert wird. Erforderlich ist vielmehr, dass Mieter und Konkurrent die gleichen Waren jeweils als Hauptartikel vertreiben (Lützenkirchen: in LÜtzenkirchen, Mietrecht, 3 Aufl. 2021, § 535 BGB Rn. 1078) oder der sich überschneidende Artikel einen Umsatzanteil von mehr als 5% ausmacht.

a.

Ausgehend davon ist beim Bistro eine pflichtwidrige Konkurrenzsituation nicht gegeben. Schon nach dem Vortrag der Klägerin bot die Stadtbäckerei lediglich warme Speisen wie Weißwürste oder Wiener Würstchen allenfalls als ein Nebenprodukt an. Dies erfolgte nach Art und Umfang lediglich als geringfügige Ergänzung der eigentlichen Produktpalette (Backwaren). Zu Ausmaß und Umfang trägt die Klägerin gar nichts vor. Nur die Anpreisung dieser sehr geringen Produktpalette in der Werbung der Stadtbäckerei, die noch dazu offenbar nur punktuell erfolgte, ist jedenfalls nicht geeignet, eine relevante Konkurrenzlage zu generieren. Dass irgendwo in dem Einkaufscentrum ein paar warm gemachte Würstchen durch einen anderen Anbieter verkauft werden, sollte für ein renommiertes Bistro mit deutscher Küche – noch dazu innerhalb eines Food Court – keine relevante Konkurrenz darstellen. Denn im Rahmen der Bäckerei hat der Kunde keine besonderen Erwartungen an Qualität und Zubereitung solcher Würstchen, während er in einem auf deutsche Küche spezialisierten Bistro selbst bei Produkten zum Mitnehmen eine gesteigerte Qualität sowie eine ordentliche Darbietung durch Fachkräfte erwarten kann und darf. Gleichsam konnte sich die Bäckerei auch nicht auf Konkurrenzschutz berufen, wenn das Bistro zu den Würstchen Brötchen oder Brezeln anbietet, obwohl es sich insoweit erkennbar um Backwaren handelt.

Welche „warmen Speisen“ bzw. welches „Mittagessen“ sonst noch die Stadtbäckerei konkret anbietet, wird nicht näher dargelegt. Es wird lediglich auf den Screenshot der Homepage verwiesen. Der Senat hat dies zum Anlass genommen, die aktuelle Website der Stadtbäckerei Sch. in Augenschein zu nehmen. Dabei wurde festgestellt, dass jedenfalls aktuell kein warmes Mittagessen (mehr) angeboten wird.

b.

In Bezug auf das italienische Eiscafé bzw. die Eisdiele prägt schon der Name die Erwartung des Kunden in erster Linie nach italienischem Eis, entweder zum Mitnehmen in der Waffel oder optisch ansprechend dekoriert zum Verzehr vor Ort in einem Eisbecher oder dergleichen. Insoweit ist eine Konkurrenzsituation zur Bäckerei schon nicht erkennbar, wenn diese gar kein Eis anbietet oder im Sommer nur ganz einfaches „Standard-Eis“ vereinzelt angeboten hatte. Gleichsam umfasst das typische Sortiment einer Eisdiele aber auch andere Süßspeisen wie Pudding- oder Quarkvarianten oder ähnliche Produkte, die ebenso nicht von der Stadtbäckerei angeboten werden.

In Bezug auf Kuchen Gebäck oder Torten ist freilich eine Überschneidung zwischen einer Bäckerei mit Café und einem Eiscafé denkbar. Gleichwohl erwartet hier der durchschnittliche Kunde bei einem italienischen Eiscafé letztlich eine andere Sortimentspalette an Kuchen und Torten, als bei einem „normalen“ Bäcker. So wie sich z.B. auch Konditorei und Bäckerei in ihren Produktpaletten voneinander abgrenzen, bietet auch die Sortimentsvielfalt bei Kuchen und Torten genügend Abgrenzungsspielraum um durch Qualität und Umfang einen anderen Kundenkreis zu erschließen. Gleiches gilt für Getränke. Während indem Bäckerei-Café letztlich nur der Automatenkaffee angeboten wird, kann das italienische Eiscafé verschiedene Kaffee-Sorten oder -röstungen anbieten, kann dabei vielmehr auf aktuelle Trends eingehen und ist damit letztlich wesentlich flexibler als das „normale“ Bäckerei-Café.

c.

Die Berufung zeigt hier weder beim Bistro noch beim Eiscafé konkret auf, bei welchen Haupt-Produkten sich eine Konkurrenzsituation ergeben soll, die nach Art und Umfang (insbesondere Umsatzanteil) derart stark wäre, dass sie als unzumutbare Konkurrenz in einem mehrgeschossigen Einkaufszentrum relevant wäre.

4)

Ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör liegt schon deswegen nicht vor, weil die Klägerin nicht konkret darlegt, was sie vorgetragen hatte, wenn sie hingewiesen worden wäre. Die vom Landgericht monierte Speisekarte des Bistros wurde auch mit der Berufung nicht vorgelegt. Das Angebot einer informatorischen Anhörung ersetzt keinen Sachvortrag.

Einer Beweisaufnahme bedurfte es nicht, weil bereits nach dem Vortrag der Klägerin keine Unwirksamkeit der Klauseln bzw. keine tatsächliche Konkurrenzsituation gegeben war.

III.

Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 434.231,11 € festzusetzen.

---